Dopo la pubblicazione della prima parte ( CLICCA QUI ), proseguiamo con l’intervento del prof Luciano Eusepi che prende in esame il disegno di legge sull’omofobia già approvato alla Camera dei deputati e in procinto di essere portato in discussione al Senato. Lo scritto del prof. Eusebi è stato pubblicato su Settimananews.it

4. L’orientamento a un utilizzo del diritto penale di natura “simbolica” e il ruolo, in tal senso, delle norme complementari
È noto che il ricorso al diritto penale dovrebbe avvenire solo in termini di extrema ratio, vale
a dire quando non risultino adeguati strumenti diversi – meno problematici circa l’incidenza
su diritti fondamentali – per la prevenzione delle condotte che s’intendano evitare, e purché
le modalità della penalizzazione risultino conformi a simile scopo, come pure
all’orientamento rieducativo richiesto dall’art. 27 della Costituzione.
Alla luce, tuttavia, di quanto sin qui evidenziato, è davvero difficile ritenere che la conformità
a simili condizioni sia reperibile nella pdl in discussione.
Essa muove, tout court, dall’estensione e dall’intensificazione dell’intervento penale nelle sue
forme tradizionali, sulla base di scelte che sembrano ispirate esclusivamente all’aspetto
ritorsivo: come si evince anche dagli irrigidimenti proposti circa le pene accessorie di cui alla
legge n. 205/1993, che la pdl estende – v. supra – alle casistiche degli artt. 402-bis e 402-ter
c.p. (in merito ai modi dell’«attività non retribuita di pubblica utilità», sia quando ad essa
venga subordinata la sospensione condizionale delle pena, sia, intesa come “lavoro di
pubblica utilità”, nel caso di concessione della messa alla prova; come pure in merito al limite
di durata di tale attività e alle valutazioni miranti a evitarne l’incidenza desocializzativa).
Senza alcuna specifica caratterizzazione di simili pene in senso rieducativo.
La stessa previsione che l’attività di cui sopra possa essere svolta nella forma del lavoro «in
favore delle associazioni di tutela delle vittime dei reati di cui all’articolo 604-bis c.p.», lungi
dal rappresentare lo strumento di un recuperato dialogo e, dunque, di una recuperata
disponibilità al rispetto (che richiederebbero l’intervento di operatori indipendenti), si
prospetta come un mero onere suscettibile di creare ulteriore ostilità.
Come già si diceva, inoltre, simili previsioni non manifestano alcuna attitudine – il che risulta
tanto più rilevante in una materia nel cui ambito sono in gioco, più che interessi,
atteggiamenti personali – a motivare nel senso del rispetto e dell’equanimità
comportamentale verso chiunque, cioè a promuovere scelte operate in tal senso per
convinzione: essendo anzi prevedibile che l’applicazione di certe modalità sanzionatorie nei
settori rilevanti ai fini della pdl rafforzi e diffonda sentimenti di diffidenza e di rancore tra le
persone coinvolte.
S’è visto, poi, che le medesime previsioni finiscono per creare problemi delicatissimi, che non
pare utile produrre, in merito alla libertà di espressione delle opinioni; ma anche per creare
un diritto penale speciale riferito a un movente di offesa verso specifiche categorie di persone,
e non ad altri moventi essi pure deprecabili, con evidenti riflessi, a loro volta, discriminatòri:
sulla base di un’assimilazione alquanto forzata delle casistiche cui attribuisce rilievo la pdl in
esame a quelle, molto diverse anche nel retroterra storico, cui si riferisce la legge Mancino.
Tutti profili, questi, che depongono nel senso secondo il quale le ipotesi di penalizzazione
previste dalla suddetta pdl assumono essenzialmente una portata simbolica, intesa
all’accreditamento nel sentire sociale – attraverso forme speciali di attivazione del diritto a
loro riguardo – di determinate scelte attinenti alla gestione dell’affettività o della sessualità:
secondo una prospettiva, pertanto, rivolta a incidere creativamente sui costumi attraverso il
diritto penale, cioè a intenti di c.d. moralizzazione mediante nuove norme penali, che la
dottrina penalistica ha ampiamente stigmatizzato come espressiva di paternalismo giuridico,
in contrasto col principio stesso di laicità.
Un orientamento che trova conferma anche nelle disposizioni della pdl complementari a
quelle di carattere penale, disposizioni le quali consistono, essenzialmente, in modifiche
integrative del decreto legislativo n. 215/2003, finalizzato all’attuazione della direttiva
2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e
dall’origine etnica.
Simili norme ricomprendono fra l’altro, infatti, l’istituzione di una «giornata nazionale contro
l’omofobia, la lesbofobia, la bifobia e la transfobia» (art. 5, che prevede, fra l’altro,
l’organizzazione di «cerimonie, incontri e ogni altra iniziativa utile, anche da parte delle
amministrazioni pubbliche, in modo particolare nelle scuole di ogni ordine e grado»),
l’istituzione di «un programma per la realizzazione in tutto il territorio nazionale di centri
contro le discriminazioni motivate da orientamento sessuale e identità di genere» (art. 6),
l’elaborazione con cadenza triennale, da parte dell’Ufficio per la promozione della parità di
trattamento e la rimozione delle discriminazioni fondate sulla razza o sull’origine etnica
(operante presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le pari
opportunità), di una strategia nazionale per la prevenzione e il contrasto delle discriminazioni
per motivi legati all’orientamento sessuale e all’identità di genere, con incremento annuo di
4.000 euro del Fondo per le politiche relative ai diritti e alle pari opportunità di cui al
decreto-legge n. 223/2006 (art. 7), l’assegnazione all’Istituto nazionale di statistica, oltre che
del monitoraggio, in materia, circa le politiche di prevenzione, anche dello svolgimento con
cadenza almeno triennale – ciò che rende palesi le finalità effettive perseguite dalla pdl – «di
una rilevazione statistica sugli atteggiamenti della popolazione» (art. 8).
Proposte, nel loro complesso, tutte incentrate a disegnare una strategia ad hoc – che non ha
eguali in ambito politico-criminale – di tutela e avvaloramento delle categorie di persone cui
la pdl ha specifico riguardo. Considerato che, se le modifiche prospettate da quest’ultima
rispetto agli artt. 604-bis e 604-ter c.p. appaiono riferibili in linea di principio a condotte
offensive motivate da qualsiasi modalità del vivere, da parte di una persona, l’affettività o la
sessualità, resta nel contempo evidente che la pdl medesima, sia attraverso le distinzioni in
essa enunciate rispetto ai motivi rilevanti, sia attraverso le norme non penali, di carattere
promozionale, sopra richiamate, intenda operare a beneficio delle categorie di persone in tal
modo desumibili.
Scelta, quest’ultima, la quale finisce tuttavia per formalizzare una differenza intrinseca di
simili persone rispetto all’insieme dei cittadini la cui tutela è affidata, anche sul piano penale,
alle norme ordinarie: così che quelle persone ne risultano a priori identificate – per aspetti
attinenti esclusivamente alla sfera dell’affettività o della sessualità – come vulnerabili. Lo
riconosce icasticamente la relazione illustrativa della pdl Zan, sulla quale si fonda in via
prioritaria la pdl unificata:
«Con questa proposta di legge anche l’ordinamento italiano si potrà dotare di uno strumento
di protezione della comunità LGBTI, intesa come collettività composta da soggetti che
possono essere particolarmente vulnerabili». E lo si deduce altresì in base alla circostanza per
cui la pdl, all’art. 4, propone di desumere la condizione di particolare vulnerabilità della
persona offesa, cui il codice di procedura penale attribuisce rilievo (in modo, peraltro, non
automatico) ai sensi dell’art. 90-quater, anche dal fatto che l’illecito posto in essere risulti
«fondato sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale o sull’identità di genere».
Il che, peraltro, solleva l’interrogativo se tali categorie di persone abbiano davvero interesse,
nel momento in cui viene fatta valere l’esigenza di una relazionalità dei loro membri con ogni
altro individuo in termini di uguaglianza, ad auto-identificarsi come categorie “differenziate”,
vale a dire composte da persone, in certo modo, “diverse”.
Senza peraltro escludere che determinati percorsi esistenziali relativi all’ambito di cui ci
occupiamo possano favorire situazioni contingenti di vulnerabilità, cui è necessario
rispondere in termini di aiuto.

5. La curiosa vicenda del già avvenuto recepimento di una parte delle norme complementari in sede di conversione del decreto-legge “rilancio”
In questo quadro non manca peraltro di stupire l’avvenuto inserimento nel decreto-legge n.
34/2020 (recante «misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia,
nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19»), attraverso
la legge di conversione n. 77/2020, approvata il 17 luglio, dell’art. 105-quater (recante
«misure per il sostegno delle vittime di discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale e
sull’identità di genere»), il quale riprende pressoché alla lettera i contenuti degli artt. 7 e 9
della pdl fin qui considerata, secondo il seguente testo:
«1. Il Fondo per le politiche relative ai diritti e alle pari opportunità, di cui all’articolo 19,
comma 3, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4
agosto 2006, n. 248, è incrementato di 4 milioni di euro per l’anno 2020, allo scopo di
finanziare politiche per la prevenzione e il contrasto della violenza per motivi collegati
all’orientamento sessuale e all’identità di genere e per il sostegno delle vittime. A tal fine, è
costituito uno speciale programma di assistenza volto a garantire assistenza legale,
psicologica, sanitaria e sociale alle vittime di discriminazioni fondate sull’orientamento
sessuale e sull’identità di genere nonché ai soggetti che si trovino in condizione di
vulnerabilità in relazione all’orientamento sessuale o all’identità di genere in ragione del
contesto sociale e familiare di riferimento. Tali attività sono svolte garantendo l’anonimato
dei soggetti di cui al presente comma. – 2. Con appositi provvedimenti normativi, nel limite
di spesa costituito dalle risorse di cui al comma 1, si provvede a dare attuazione agli interventi
ivi previsti. – 3. Agli oneri derivanti dal presente articolo, pari a 4 milioni di euro per l’anno
2020, si provvede mediante corrispondente riduzione del Fondo di cui all’articolo 1, comma
200, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, come rifinanziato dall’articolo 265, comma 5, del
presente decreto».
Al di là di qualsiasi valutazione circa il merito della nuova normativa, emerge ovviamente, in
proposito, la totale incongruenza dell’articolo introdotto (solo) in sede di conversione rispetto
ai contenuti del decreto-legge cui viene ad afferire, venendosi con ciò a riproporre la
medesima questione d’incompatibilità con l’art. 77 della Costituzione fatta valere dalla Corte
costituzionale in rapporto alle disposizioni della c.d. legge Fini-Giovanardi in materia di
stupefacenti, a suo tempo introdotta con il medesimo metodo. Questione cui si aggiunge
quella ulteriore riguardante il fatto per cui, ai sensi del medesimo articolo, la procedura
propria dell’introduzione e della successiva conversione di decreti-legge è esperibile soltanto
in relazione a «casi eccezionali di necessità e d’urgenza».
Ciò a parte, tuttavia, resta il fatto dell’elusione, in tal modo, della procedura valutativa già in
corso di quel testo normativo da parte degli organi parlamentari, entro il quadro dell’intera
problematica cui simile testo inerisce: posto che la modalità adottata non ha consentito
alcuna discussione nel merito di tale testo da parte delle Camere e ha reso, quantomeno,
difficoltosa la stessa consapevolezza da parte dei parlamentari della nuova norma introdotta,
stante la vastità e la complessità del decreto-legge succitato.

6. Alcune proposte alternative praticabili
Si osservava, all’inizio di queste note, che non sarebbe impossibile reperire soluzioni
condivise, o comunque trovare punti di mediazione tra sensibilità diverse, onde dare rilievo e
visibilità – senza incorrere nei problemi cui dà luogo la pdl che abbiamo descritto –
all’intento di evitare che le posizioni di ciascuno in materia di affettività o sessualità possano
costituire motivo per comportamenti offensivi.
Ciò, innanzitutto, potrebbe essere ottenuto prevedendo che in ogni caso, quando un reato
abbia avuto come movente simili posizioni, la risposta sanzionatoria debba includere – sia
quando venga eseguita una pena detentiva, sia quando venga applicata ab initio una misura
alternativa o vengano posti in essere strumenti di definizione anticipata del processo – un
programma rieducativo specifico (a cura dei servizi penitenziari o dall’Ufficio dell’esecuzione
penale esterna) finalizzato a ristabilire condizioni di rispetto nei confronti delle parti offese:
anche attraverso la possibilità, già oggi espressamente prevista ai fini della “messa alla prova”
per adulti, del ricorso a un iter di mediazione penale, che coinvolga il soggetto agente e la
vittima, o una realtà che ne rappresenti le condizioni personali.
In questo modo si renderebbe fortemente percepibile, anche sul piano sociale, l’esigenza di
rispetto nei confronti di ciascuno, quali che siano, dunque, le sue posizioni in merito alla sfera
affettiva o sessuale: senza dilatare l’ambito della penalizzazione e, piuttosto, agendo in
concreto per il superamento di atteggiamenti personali inaccettabili che siano sfociati nel
compimento di reati.
Per quanto riguarda, invece, la prospettata introduzione, a tal proposito, di una nuova
circostanza aggravante, s’è detto in precedenza che non appare ragionevole l’aggiunta di una
circostanza specifica al quadro, molto nutrito, delle aggravanti già oggi applicabili e, in
particolare, a quella di cui all’art. 61, n. 1. c.p. Ma ove ci si dovesse orientare a voler segnalare
anche su tale piano il movente offensivo in oggetto, si potrebbe integrare la formulazione
della norma da ultimo menzionata affiancando, in alternativa, ai motivi abbietti o futili l’aver
agito secondo simile movente.
Ove poi si volesse nondimeno dare rilievo – pur in assenza della commissione di reati – anche
a eventuali condotte discriminatorie o di istigazione alla discriminazione fondate sul
medesimo movente (sebbene resti il problema della disparità di trattamento rispetto a
condotte analoghe fondate su altri moventi), andrebbero innanzitutto ben definite tali
condotte, in modo da riferirle all’impedimento indebito e intenzionale dell’esercizio di
specifici diritti, espressamente riconosciuti dalla legge: onde contrastare l’incidenza delle
norme a ciò finalizzate sulla libertà di manifestazione del pensiero. Configurando, poi,
l’illecito che in tal senso si volesse introdurre – in modo da evitare, per le ragioni
precedentemente esposte, la dilatazione del ricorso al diritto penale e, con ciò, i timori stessi
di una possibile criminalizzazione riferita all’esercizio della suddetta libertà costituzionale –
come illecito di natura amministrativa: ascrivibile alla competenza del Prefetto e tale da
prevedere, in alternativa o in aggiunta a una sanzione pecuniaria, l’obbligo di seguire un
programma rieducativo del tipo cui s’è fatto cenno, predisposto sulla base di linee guida
omogenee e seguito, in concreto, dai servizi sociali a livello locale.
Potrebbero essere certamente previste, infine, forme di assistenza alle vittime (nonché volte
al ripristino di relazioni personali positive), anche riconsiderando le norme, come s’è visto,
già a tale scopo introdotte.

Luciano Eusebi