1.-INTRODUZIONE

Con la Sentenza delle sue Sezioni Unite numero 12193 del 2019 la Suprema Corte di Cassazione civile ha affrontato in modo esaustivo temi di delicato impatto etico-giuridico nella nostra società; si tratta dell’accesso alla Procreazione Medicalmente Assistita, anche delle coppie formate da due soggetti dello stesso sesso, della enucleazione del concetto di maternità surrogata, dei limiti posti dall’ordinamento interno e internazionale all’utilizzo di queste tecniche procreative. Si trattava in definitiva di contemperare il principio della dignità della gestante e della partoriente, della non commerciabilità dell’atto procreativo, con quello dell’interesse superiore del minore, del suo diritto a conservare il proprio status all’interno della famiglia e le sue relazioni affettive, specie quando esse si sono costituite da un lasso significativo di tempo.

Il tema è fortemente divisivo sul piano politico e sociale, perché afferisce al modello di famiglia che si vuole radicare nella nostra società. Bisogna dare atto che il supremo consesso giudiziario italiano lo ha affrontato con uno sguardo disgiunto da preconcetti ideologici e nominalistici, guardano alla concreta ed effettuale realtà delle nuove famiglie e cercando un punto di equilibrio che preservasse gli interessi contrapposti.

Soprattutto molto delicato è il problema dell’influenza dei principi e delle norme di origine internazionale, della loro elaborazione fattane dalle Corti Internazionali, rispetto a quelli propri dell’ordinamento interno italiano, sia di origine Costituzionale che ordinaria. La Corte di legittimità li enuclea direttamente ed esplicitamente, anche mediante il riferimento alla Giurisprudenza Internazionale sul punto. Il presente scritto si propone di ripercorrere i dicta della decisione, dando conto delle opinioni di quella parte della dottrina giuridica che criticamente la ha accolta. Ciò nella ferma convinzione che è la giurisdizione uno degli ambiti privilegiati in cui in una società aperta, democratica e inclusiva, debbano affrontarsi questioni come quelle di cui si discute, divisive sul piano etico, ma analizzabili in un contesto libero e paritario.

2.- I PUNTI DIRIMENTI DELLA SENTENZA IN COMMENTO

2.1- I FATTI DI CAUSA, L’ORDINANZA IMPUGNATA

Ripercorriamo i fatti di causa con le parole della Cassazione che, nella parte in fatto, fa riferimento e riporta la ordinanza impugnata della Corte d’Appello di Trento.

“L.M. e R.R., in proprio e nella qualità di genitori esercenti la responsabilità nei confronti dei minori C.A. e M., proposero ricorso alla Corte d’Appello di Trento, per sentir riconoscere, ai sensi dell’art. 67 della legge 31 maggio 1995 n. 218, l’efficacia nell’ordinamento interno del provvedimento emesso il 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice dell’Ontario (Canada), con cui era stato accertato il rapporto di genitorialità tra il R. ed i minori, e per sentirne ordinare la trascrizione negli atti di nascita di questi ultimi da parte dell’Ufficiale di stato civile del Comune di Trento. Premesso di aver contratto matrimonio il 2 dicembre 2008 in Canada, i ricorrenti esponevano che i minori, nati in quel Paese il 23 aprile 2010, erano stati generati mediante procreazione medicalmente assistita, a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un’altra donna disposta a sostenere la gravidanza; riferirono che dopo un primo provvedimento giudiziale regolarmente trascritto in Italia, con cui il Giudice Canadese aveva riconosciuto che la gestante non era  genitrice dei minori e che l’unico genitore era il M., l’ufficiale di stato civile, con atto del 31 maggio 2016, aveva rifiutato di trascrivere quello oggetto della domanda, con cui era stata riconosciuta la cogenitorialità del R. e  disposto l’emendamento degli atti di nascita; precisato inoltre che la loro unione era produttiva di effetti nell’ordinamento italiano ai sensi dell’art. 1, comma 28, lett. b), della legge 20 maggio 2016, n. 76 e che i minori erano cittadini sia italiani che canadesi, aggiunsero di aver  assunto entrambe il ruolo di padre fin dalla nascita dei bambini e di essere stati riconosciuti come tali non solo dai loro figli, ma anche nella cerchia degli amici, familiari e colleghi.”

“Con l’ordinanza del 23 febbraio 2017, la Corte d’Appello di Trento ha accolto la domanda”. E ancora in riferimento a quest’ultima, dice la Sentenza delle Sezioni Unite che la recensisce, nella sua parte in fatto “precisato poi che nel caso di specie l’unico requisito in contestazione ai fini del riconoscimento dell’efficacia del provvedimento straniero era costituito dalla compatibilità con l’ordine pubblico internazionale, la Corte ha richiamato la più recente giurisprudenza di legittimità, secondo cui il contenuto di tale nozione……….., il giudice deve verificare se l’atto straniero contrasti con l’esigenza di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla CEDU.”

Inoltre rilevante ai fini dell’accoglimento della domanda era  l’interesse superiore del minore “individuabile in particolare nel diritto del minore alla conservazione dello status di figlio, riconosciutogli in un atto validamente formato in un altro stato, come conseguenza diretta del favor filiationis emergente dagli art. 13, comma terzo, e 33, commi primo e secondo, della legge n. 218 del 1995 ed implicitamente riconosciuto dall’art. 8, par.1 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo”.

Aggiunge la Corte d’Appello di Trento “pur rilevando che, a differenza di quella canadese, la disciplina vigente il Italia non consente il ricorso alla maternità surrogata, in quanto la legge 19 febbraio 2004 nr. 40 limita alle coppie di sesso diverso la possibilità di accedere alla procreazione medicalmente assistita, prevedendo sanzioni amministrative in caso di ricorso alle relative pratiche da parte di coppie composte da soggetti dello stesso sesso e sanzioni penali per chi in qualsiasi forma realizza organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o embrioni, mentre la legge 20 maggio 2016 n. 76 esclude l’applicabilità alle unioni civili delle disposizioni della legge 4 maggio 1983 n. 184, la Corte d’Appello di Trento ha ritenuto che ciò non costituisse un ostacolo al riconoscimento dell’efficacia nell’ordinamento interno del provvedimento canadese, che aveva accertato il rapporto di filiazione tra il R. e i due minori generati attraverso la maternità surrogata.”

Il predetto Giudice di merito nel sostenere i suoi assunti, ha fatto riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale Italiana che nel dichiarare l’illegittimità  di parte della disciplina sulla procreazione medicalmente assistita e in particolare dell’art. 4 della l. 40 del 2004, che escludeva l’eterologa , ha specificato che “la disciplina della procreazione medicalmente assistita non costituisce espressione di principi fondamentali costituzionalmente obbligati, ma il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela degli interessi fondamentali coinvolti in tale materia. Ha aggiunto che le conseguenze della violazione dei divieti posti dalla legge 40 del 2004 non possono ricadere su chi è nato, il quale ha il diritto fondamentale alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all’estero, non rappresentando un ostacolo l’insussistenza di un legame genetico tra i minori e R. dal momento che nel nostro ordinamento non esiste un modello di genitorialità fondato esclusivamente sul legame biologico tra il genitore e il nato.”

La Sentenza della Corte di Cassazione in commento nasce dalla impugnazione dei contenuti su riportati e oggetto della ordinanza della Corte d’Appello di Trento.

2.2- IL CONCETTO DI ORDINE PUBBLICO FATTO PROPRIO DALLA SENTENZA DELLE SEZIONI UNITE

Nell’accogliere le impugnazioni proposte dalle parti avverso l’ordinanza suddetta, la Corte di Cassazione ha precisato, quale sia la concezione di ordine pubblico da accogliere nel caso di specie e che impediva la trascrizione del provvedimento straniero di riconoscimento della paternità del coniuge intenzionale, con il quale i minori non avevano alcun legame biologico.[1]

Affermano le Sezioni Unite che “il risalto in tal modo conferito ai principi consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ai quali viene attribuita una portata complementare a quella dei principi sanciti dalla nostra Costituzione, non trova smentita nella recente sentenza emessa da questa Corte a Sezioni Unite e richiamata nell’ordinanza di rimessione (cfr. Cass, Sez. Un, 5/7/2017, n. 16601), la quale, nell’escludere la sussistenza di una incompatibilità ontologica tra l’istituto dei danni punitivi e l’ordinamento italiano, non ha affatto inteso rimettere in discussione il predetto orientamento, ma si è limitata a richiamare l’attenzione sui principi fondanti del nostro ordinamento, con i quali il giudice investito della domanda di riconoscimento è pur sempre tenuto a confrontarsi. A fronte degli effetti sovente innovativi della mediazione esercitata dalle carte sovranazionali ai fini dell’ingresso di istituti provenienti da altri ordinamenti, essa ha ribadito l’essenzialità del controllo sui principi essenziali della lex fori  in materie presidiate da un insieme di norme di sistema che attuano il fondamento della repubblica, affermando che <Costituzioni e tradizioni giuridiche con le loro diversità costituiscono un limite ancor vivo : privato di venature egoistiche, che davano loro fiato corto, ma reso più complesso dall’intreccio con il contesto internazionale in cui lo Stato si colloca>. Ha quindi chiarito che la sentenza straniera applicativa di un istituto non regolato dall’ordinamento nazionale, quand’anche non ostacolata dalla disciplina europea, deve misurarsi <con il portato della Costituzione e di quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell’apparto sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l’ordinamento costituzionale>; nel contempo ha precisato che la valutazione di compatibilità con l’ordine pubblico non può essere limitata alla ricerca di una piena corrispondenza tra istituti stranieri ed italiani, ma deve estendersi alla verifica dell’eventuale contrasto tra l’istituto di cui si chiede il riconoscimento e l’intreccio di valori e norme rilevanti ai fini della delibazione”

2.3-PERCHE’ NON SI AMMETTE LA MATERNITA’ SURROGATA

La Corte di Cassazione risponde a questa domanda  precisando la natura della tecnica di fecondazione utilizzata e afferma che nel giudizio de quo si controverte sul riconoscimento dell’efficacia di un provvedimento emesso all’estero, che ha attribuito ai minori lo status di figli di uno degli istanti, con i quali essi non hanno alcun rapporto biologico, essendo stati generati mediante gameti forniti dall’altro, già dichiarato loro genitore con un precedente provvedimento regolarmente trascritto in Italia, con la cooperazione di due donne, una delle quali ha donato gli ovociti, mentre l’altra, in virtù di un accordo stipulato ai sensi della legge straniera, ha portato avanti la gravidanza rinunciando preventivamente a qualsiasi diritto nei confronti dei minori. Aggiunge la decisione, che il caso di specie è da assimilare alle ipotesi di maternità surrogata, caratterizzandosi proprio per l’accordo intervenuto con una donna estranea alla coppia genitoriale, che ha provveduto alla gestazione e al parto, rinunciando tuttavia ad ogni diritto nei confronti dei nati. Si fa riferimento a precedente sentenza della stessa Corte (Cass., Sez. I, 11/11/2014, n. 24001) affermandosi che il divieto di surrogazione di maternità contenuto nell’art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004 è di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale predisposta per il caso della sua violazione, posta a presidio di beni fondamentali; precisandosi che “vengono qui in rilievo la dignità umana – costituzionalmente tutelata – della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto, perché soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela degli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami con il nato”.

  1. IL PARERE CONSULTIVO DELLA CEDU NEL CASO MENNESSON E LABASSEE

Rilevante per comprendere i delicati problemi giuridici sottesi alla sentenza di cui stiamo discutendo, è il parere consultivo reso ai sensi del Protocollo nr. 16 della CEDU nel caso Mennesson e Labassee, che conferma l’impianto argomentativo e logico di quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza in commento.[2] Su richiesta dell’Assemblea plenaria della Cour de Cassation francese del 5 ottobre 2018, il giorno 10 aprile 2019, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha reso il proprio primo parere a seguito dell’entrata in vigore del protocollo nr. 16 per la Francia (1agosto 2018). Tale strumento consente alle più alte giurisdizioni nazionali degli Stati che lo hanno ratificato, appositamente identificate tramite dichiarazioni ai sensi dell’art. 10 dello stesso, di chiedere alla Corte Europea dei diritti dell’uomo un parere su “questions of principle” relative alla interpretazione o all’applicazione dei diritti e delle libertà garantite dalla convenzione o dai protocolli[3]. Va precisato che la surrogazione di maternità può presentarsi in due forme. In caso di gestation pour autrui (o gestional surrogacy) la gestante, estranea ad una coppia, si obbliga a portare a termine una gravidanza e a consegnare ai genitori intenzionali il neonato, che è stato fecondato con un ovocita non proprio, vale a dire proveniente dalla madre intenzionale o da una terza donna. Invece, in caso di procréation pour autrui (o partial surrogacy), l’ovocita appartiene alla stessa gestante, pure in tal caso estranea alla coppia.

Le gemelle Mennesson erano nate in California a seguito del ricorso a maternità surrogata gestazionale da parte di una coppia coniugata, eterosessuale di cittadini francesi, la quale non poteva avere figli per problemi di infertilità. Solo il padre intenzionale era anche il padre biologico delle bambine, avendo messo a disposizione il proprio materiale genetico per la formazione degli embrioni-tramite fecondazione in vitro con ovocita di donatrice anonima-poi successivamente impiantati nell’utero della madre surrogata. A seguito della nascita delle bambine, quest’ultima, in ottemperanza agli accordi contrattualmente assunti, aveva rinunciato a vantare qualsiasi pretesa sulle minori; le autorità californiane avevano quindi emesso, in conformità alla legge locale, due certificati di nascita attestanti la co-genitorialità sulle gemelle di entrambe i genitori intenzionali. Al rientro della famiglia in Francia, le autorità francesi (sia amministrative che giudiziarie) avevano negato il riconoscimento dello status filiationis dei genitori committenti, impedendo la trascrizione dei relativi certificati di nascita nei registri dello stato civile, in base al divieto di ricorrere a maternità surrogata, presente nell’ordinamento francese. I genitori dopo aver percorso i vari gradi di ricorso giurisdizionale interno, con esito negativo, si rivolgevano alla Corte Europea dei diritti Umani. Nelle sentenze Mennesson e Labassee la Corte escludeva che vi fosse una violazione dell’art. 8 della CEDU da parte delle autorità della Francia in relazione al diritto dei ricorrenti al rispetto della vita familiare, tenuto conto che non sussistevano difficoltà insormontabili, derivanti dal mancato riconoscimento in Francia del rapporto genitoriale stabilito negli Stati Uniti. La Corte invece riscontrava una violazione dell’art. 8 in relazione al diritto delle minori (e non dei genitori intenzionali) al rispetto della loro vita privata, posto che tale prerogativa implica il diritto di ciascun individuo di stabilire i dettagli della propria identità di esser umano, ivi compreso il proprio rapporto di filiazione. Le sentenze Mennesson e Labassee stabilivano che non sussiste un obbligo generale e assoluto di riconoscimento dello status straniero, applicabile in modo automatico ad entrambe i genitori. Si attribuiva valore prioritario alla realtà biologica del rapporto di filiazione, nel caso di specie rappresentato dalla sussistenza di un legame genetico tra il padre committente e le minori coinvolte, che va valorizzato alla luce del superiore interesse dei minori alla piena formazione della loro identità.

Le sentenze in questione confermavano quanto stabilito nei precedenti della Corte, ad esempio nel caso Paradiso e Campanelli C. Italia. In questa fattispecie, in cui i minori erano stati oggetto di una maternità surrogata in Russia di tipo commerciale non essendo nessuno dei componenti la coppia genitoriale, legato da alcun legame biologico ai nati, che erano stati sottratti ai genitori in Italia e dati in affidamento preadottivo ad altra coppia. In questo caso, cui si fa riferimento incidentalmente, la Grande Camera della CEDU ha escluso che l’Italia avesse violato alcun obbligo convenzionale. Proprio allontanando i minori dalla coppia che fraudolentemente aveva ottenuto la maternità all’estero si era realizzato il superiore interesse del minore evitando il consolidamento della situazione familiare. Nel giungere a questa ultima conclusione si era tenuto altresì in conto la particolare brevità della permanenza dei minori presso i genitori intenzionali. La Corte EDU[4] nei casi menzionati non aveva chiarito se il riconoscimento della paternità in relazione al padre biologico, comportasse anche il riconoscimento della maternità legale per la moglie madre intenzionale, quando quest’ultima non avesse alcun legame biologico con la minore.

L’assemblea plenaria della Cour de Cassation, il 16 febbraio 2018, veniva investita da domanda di riesame del ricorso proposto dai coniugi Mannesson avverso la decisione della Corte d’Appello di Parigi del 18 marzo 2010, che aveva annullato la trascrizione degli atti di nascita formati all’estero. Da qui il ricorso al parere consultivo alla CEDU ai sensi del protocollo nr. 16 (ratificato dalla Francia) da parte della stessa Cour de Cassation. Con nota del 12 ottobre 2018, si chiedeva alla CEDU, se (1) negando la trascrizione nei registri dello stato civile del certificato di nascita di un bambino nato all’estero a seguito di maternità surrogata rispetto alla madre intenzionale in qualità di madre anche legale – quando la trascrizione dell’atto è stata ammessa rispetto al padre intenzionale se è anche padre biologico del bambino – lo Stato oltrepassi il proprio margine di apprezzamento stabilito dall’art. 8 CEDU, precisando altresì se la risposta al quesito possa variare nell’ipotesi in cui il bambino sia stato concepito con gameti della madre intenzionale (maternità surrogata tradizionale) ;(2) se in caso di risposta affermativa al primo quesito esista la possibilità per la madre intenzionale non biologica di adottare il figlio del coniuge padre biologico  e questa possibilità sia conforme all’art. 8 delle Convenzione.

La Corte rispondeva all’unanimità dei suoi membri. Si affermava che la legislazione nazionale dello Stato richiedente era tenuta a consentire la possibilità di riconoscere la filiazione con la madre intenzionale, in forza del diritto del minore al rispetto della vita privata. Altresì l’art. 8 CEDU non impone che tale riconoscimento assuma la forma della diretta trascrizione nel registro dello stato civile del certificato di nascita formato all’estero (così come stabilito per il padre intenzionale biologico in forza del principio espresso nelle sentenze Mennesson e Labassee). Ma per il parere consultivo il rapporto con la madre intenzionale può costituirsi attraverso modi e forme interne diverse, quale ad esempio la domanda di adozione del minore. Però quale che sia la procedura utilizzata dalle leggi interne essa deve essere possibile di implementazione da parte dello Stato contraente, che sia la più rapida ed efficace proprio nel rispetto del best interest of the child. Bisogna infatti evitare profili di incertezza giuridica sull’identità del minore che siano lesivi del suo diritto alla vita privata, ma anche evitare pratiche abusive come quelle identificate nel caso Paradiso e Campanelli C. Italia. Certamente in alcuni casi il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione con la madre intenzionale non biologica, può incidere negativamente sulla realizzazione del superiore interesse del minore, specie quando occorra identificare con certezza la persona obbligata a far crescere e accudire lo stesso, assicurandogli di vivere in un ambiente stabile e adeguato ai suoi bisogni. In ultima analisi nello scegliere la soluzione preferibile bisogna guardare alle concrete circostanze del caso[5].

  1. DIVIETO DI MATERNITA’ SURROGATA E INTERESSE SUPERIORE DEL MINORE, NELLA SENTENZA DELLE SEZIONI UNITE

Alcuni commentatori hanno sostenuto che l’ordinanza della Corte territoriale Trentina impugnata, oggetto di scrutinio dalle Sezioni Unite, facendo riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale 162/2014, che dichiarava l’incostituzionalità del divieto di “fecondazione eterologa” ha offerto una lettura debole del divieto di surrogazione di maternità contenuto nella L. 40/2004. Ciò si rinverrebbe in quella parte dell’ordinanza della Corte d’Appello in cui si specifica che la disciplina della procreazione medicalmente assistita va considerata non già espressione di principi fondamentali costituzionalmente obbligati, quanto piuttosto il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela dei differenti interessi fondamentali che vengono in considerazione nella materia.[6] In questo senso la Corte Costituzionale non avrebbe escluso una maggiore ampiezza del suo intervento caducatorio e la PMA eterologa va tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche quali la surrogazione di maternità vietata dall’art. 12 comma 6 della L. 40 del 2004 con prescrizione non censurata e non incisa. In definitiva l’ordinanza colloca il divieto di surrogazione di maternità all’interno del particolare orientamento proibizionista che ha ispirato la l. 40/2004. In realtà le Sezioni Unite con la sentenza in commento hanno cercato di dare una interpretazione esaustiva del concetto di superiore interesse del bambino e soprattutto di definire cosa debba intendersi per ordine pubblico internazionale. Si è riaffermata la sua “funzione difensiva” costituendo il limite all’ingresso nel nostro ordinamento di norme ed atti provenienti da altri sistemi e contrastanti con i principi e valori propri delle norme interne. Questa concezione in alcuni casi deve prevalere su quella “promozionale” innestata sul riferimento “ai valori giuridici condivisi dalla comunità internazionale e alla tutela dei diritti umani”. Se prevale la sua funzione “difensiva”, riaffermata dalle sezioni unite nella sentenza n. 16601/2017 sui “danni punitivi”, si stabilisce invece la necessità di salvaguardare i principi fondamentali propri del nostro ordinamento. Ciò perché “costituzioni e tradizioni giuridiche costituiscono un limite ancor vivo”. Nella delineazione del concetto si deve pertanto tenere in considerazione la normativa ordinaria, quale strumento di attuazione dei valori costituzionali.

Alla luce di questa interpretazione del concetto di ordine pubblico, non si può trattare la surrogazione di maternità alla stregua di una delle tante metodiche di PMA, per aggirare l’applicabilità dell’art. 12 c. 6 della L.40 del 2004, che esplicitamete vieta la “commercializzazione dei gameti e di embrioni o la surrogazione di maternità”. La Corte di legittimità ritiene che il precedente più pertinente al caso di specie sia da individuare nella sentenza nr. 24001/2014 e nella nozione di ordine pubblico internazionale ivi indicata. La disposizione di cui all’art. 12 c.6 della L.40 del 2004 è di ordine pubblico, perché è prevista una sanzione penale per il caso della sua violazione, essendo posta a presidio di beni fondamentali quali “la dignità umana”, costituzionalmente tutelata della gestante e “l’istituto dell’adozione” con il quale la surrogazione di maternità si pone in conflitto, perché solo ad esso, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori e non al mero accordo delle parti, l’ordinamento affida la realizzazione di progetti genitoriali privi di legami biologici con il nato. A questa conclusione la Corte di legittimità giunge attraverso l’analisi delle tecniche procreative. Nella “surrogazione di maternità” si realizza il coinvolgimento di due soggetti estranei alla coppia e la gestazione e il parto, avvengono al di fuori della coppia che rivendica la genitorialità.

Secondo un autore[7]il vizio della pronuncia suindicata delle Sezioni Unite è quello che pur facendo riferimento all’ ordine pubblico internazionale, sembra trattare ora di quello interno, ora di quello internazionale, finendo per confondere i due concetti. Invece quello che rileverebbe è solo quello internazionale che è richiamato da tutta una serie di disposizioni come l’art. 18 d. P.R. n. 396/2000, ove si precisa che gli atti formati all’estero non possono essere trascritti, se contrari all’ordine pubblico, nonché l’art. 16 L. n. 218 del 1995, per cui la legge straniera non si applica se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. Nel definirne la nozione deve pertanto tenersi conto non solo delle norme costituzionali, ma anche quelle delle Carte internazionali; ad esempio la Carta di Nizza che all’art. 21 vieta le discriminazioni  fondate sul sesso o legate all’orientamento sessuale. Aggiunge Dogliotti “come si potrebbero distinguere le norme ordinarie rilevanti, quelle che <incarnano> (per usare il termine usato dalla presente pronuncia) o non <incarnano> i principi costituzionali………… e, allora, la rilevanza delle norme ordinarie, ai fini della costruzione dell’ordine pubblico internazionale finirebbe per estendersi a tutto l’ordinamento interno, facendo nuovamente coincidere ordine pubblico internazionale e interno, prima che proprio la Cassazione li distinguesse”  

Vi è poi una diffusa tendenza a valorizzare “l’interesse superiore del bambino”. Questa assolutizzazione è spesso pretestuosa; sarebbe più opportuno considerare la molteplicità di interessi che al minore afferiscono. Come ad esempio quello di non essere ridotto a “merce di scambio”, la tutela della sua dignità nel momento della nascita, la tutela della conoscibilità delle proprie origini, l’interesse alla continuità dello status familiare e i diritti ad esso connessi. Non si possono fare nel declinarlo, pericolose “fughe in avanti”. La surrogazione di maternità coinvolge molteplici aspetti; occorre bilanciare il principio della verità del parto con gli altri aspetti rilevanti e evitare che sul presunto “interesse del minore” prevalga quello dei genitori alla conservazione dello status filiationis.

Un altro commentatore[8], quanto al predetto concetto, considerato nella sentenza di cui si discute, sottolinea che esso è passato in secondo piano, poiché si pone invece l’accento sugli interessi contrapposti, primo fra tutti quello pubblicistico al contrasto della maternità surrogata.

Vi è invece chi ritiene, alla luce della sentenza delle Sezioni Unite che stiamo commentando, che il divieto di maternità surrogata non è costituzionalmente illegittimo; lo confermerebbero le sentenze della Corte Costituzionale nn. 162/2014 e 272 del 2017, richiamate dalle Sezioni Unite.[9] Il divieto integra principi costituzionali e sovranazionali che concorrono a sostanziare la nozione di ordine pubblico internazionale e che impedisce la trascrizione degli atti di nascita. .Inoltre a questi fini l’identità di sesso non assume alcun rilievo rispetto alla nozione di ordine pubblico internazionale, che fa riferimento esclusivamente alla specifica tipologia di tecnica riproduttiva utilizzata e non all’orientamento sessuale della coppia (eterosessuale od omosessuale).

  1. CONCLUSIONI

La decisione del più alto giudice nomofilattico italiano, che si è commentata, costituisce un punto fermo nella condanna della maternità surrogata. Testimonia la difficoltà di risolvere le tensioni e le relazioni tra ordinamenti, che si ispirano a principi diversi, in materie di rilevante significato etico, quali quelle della genitorialità, dell’adozione, dell’accesso alle tecniche riproduttive, della nozione di famiglia che si intende accogliere, delle politiche di pianificazione familiare che ogni comunità politica vuole fare proprie. Significativa in questa decisione è la ricostruzione della precedente giurisprudenza e interna e internazionale sulle questioni oggetto di giudizio. Ogni ordinamento nazionale d’altronde, non può essere inteso come una monade isolata dal contesto internazionale ma deve tener conto degli apporti che altre esperienze culturali evidenziano sugli stessi problemi, fermo restando il rilievo delle specifiche identità nazionali delineate da quelle norme di sistema che caratterizzano ognuno di essi.

Cesare Augusto Placanica

 

BIBLIOGRAFIA.

A.DI BLASE, Riconoscimento della filiazione da procreazione medicalmente assistita: problemi di diritto internazionale privato, in Rivista di diritto internazionale privato, 2018, pag. 839 e ss.

R.G. CONTI, Il parere preventivo della Corte Edu (post. Prot. 16) in tema di maternità surrogata, reperibile all’indirizzo htt://questione giustizia .it/articolo/il parere-preventivo-della corte-edu-post-prot-16-in tema-di maternità-surrogata_28-05-2019.php.

  1. CAMPIGLIO, Il procedimento di riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di stato civile in Rivista di diritto Internazionale, 2019 fasc. 4, pag. 1132 e segg.
  2. FERRANDO, Ordine pubblico e interesse del minore nella circolazione degli status filiationis, in Corriere Giuridico, 2017 p. 185 e segg
  3. TONOLO, L’evoluzione dei rapporti di filiazione e la riconoscibilità dello status da essi derivante tra ordine pubblico e superiore interesse del minore in Rivista di diritto internazionale, 2017 fasc. 4, pag. 1070 e segg.                  

 

 

[1] Vedi F. SALERNO in La Costituzionalizzazione dell’ordine pubblico Internazionale, in Riv.dir. int.priv.proc.,2018, p.259 e ss.

[2] Concorda SARA TONOLO in Status filiationis da maternità surrogata del genitore< intenzionale> : i limiti nelle formula dell’adattamento in Rivista di diritto Internazionale, fasc. 4, 2019 pag. 1155.  

[3] Vedi MATTEO SARZO in La nuova procedura consultiva prevista dal Protocollo nr 16 alla luce del parere della Corte Europea dei diritti dell’uomo in materia di surrogazione di maternità in Rivista di diritto Internazionale,fasc.4 2019 pag.1158-1168.

[4] O. FERACI, Il primo parere consultivo della CEDU su richiesta di un giudice nazionale e l’ordinamento  giuridico italiano, in Osservatorio sulle fonti, n. 2/2019

[5] Ribadisce il concetto, ORNELLA FERACI, in La nozione di ordine pubblico alla luce della Sentenza della Corte di cassazione (Sez.Un. civ.), n. 12193/2019 tra<costituzionalizzazione attenuata> e bilanciamento con il principio del superiore interesse del minore, in Rivista di diritto internazionale, fasc. 4, 2019 pag. 1150-1151.     

[6] FRANCESCA ANGELINI, L’ordine pubblico come strumento di compatibilità costituzionale o di legalità internazionale? Le S.U. della Corte di Cassazione fanno il punto sull’ordine pubblico internazionale e sul divieto di surrogazione di maternità. Riflessioni intorno alla sentenza n. 12193 del 2019 e non solo, in Osservatorio Costituzionale, fasc. 2/2020 del 3 marzo 2020 [6]

 

[7] MASSIMO DOGLIOTTI in Le Sezioni Unite condannano i due padri ed assolvono le due madri in Famiglia e diritto, fasc.7, 2019 pag.671-673

[8] GILDA FERRANDO in Maternità per sostituzione all’estero: le Sezioni Unite dichiarano inammissibile la trascrizione dell’atto di nascita. Un primo commento in Famiglia e diritto, fasc. 9, pag. 677 e segg.

[9] BENEDETTA LIBERALI, Il divieto di maternità surrogata e le conseguenze della sua violazione: quali prospettive per un eventuale giudizio di costituzionale? In Osservatorio Costituzionale della Associazione Italiana dei Costituzionalisti, fasc. 5/2019 del 1ottobre 2019

 

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