Una prima lettura delle recenti ampi modifiche approvate dal Parlamento e specificate dal Governo fa emergere aspetti positivi, ma anche nodi critici.
1. La legge delega n. 206/2021, pubblicata in data 9 dicembre 2021, ha dettato le linee di riforma del processo civile, e normato in modo profondamente innovativo il processo “in materia di diritti delle persone e delle famiglie”, prevedendo un rito unico e delegando il Governo ad adottare, entro un anno dall’entrata in vigore, intervenuta il 24 dicembre 2021, i decreti legislativi diretti a riorganizzare il processo civile, lasciando ulteriori 12 mesi per integrarli e correggerli. Al momento della redazione del presente approfondimento è stata appena approvato dal Governo il decreto legislativo che attua la seconda fase della riforma, dopo il parere positivo espresso dalle competenti Commissioni della Camera e del Senato nel mese di settembre.
La norma è stata elaborata in un solo articolo, suddiviso in 44 commi, e delinea una riforma ‘progressiva’, con l’introduzione di interventi immediati, e di altri differiti nel tempo. Si è così verificata un’entrata in vigore definita “a diverse velocità”, con consequenziali problemi interpretativi, e soprattutto attuativi. I commi da 1 a 26 contengono istruzioni di delega che dovranno essere riempite di contenuto dal legislatore delegato, e toccano vari ambiti sia del diritto processuale che sostanziale. Ai sensi dell’art. 1 comma 37 della legge n. 206/2021, alcune disposizioni – precisamente quelle previste dai commi da 27 a 36 del medesimo articolo 1 – si applicano invece ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge: pertanto dal mese di giugno 2022 l’intera materia ha incominciato a subire un processo di rinnovamento che si completerà nell’arco di alcuni anni.
2. La scelta del legislatore è stata quella di articolare la riforma in tre fasi:
La Fase 1 prevede, per i procedimenti instaurati successivamente al 22 giugno 2022:
• la nuova formulazione dell’art. 403 cod. civ., che viene modificato con la previsione di una giurisdizionalizzazione della procedura di allontanamento dei minori ad opera della pubblica autorità (art. 1 comma 27 legge n. 206/2021);
• la modifica dei criteri del riparto di competenza tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni (comma 28);
• la revisione degli art. 78 e 80 cod. proc. civ., che normano il curatore speciale del minore (commi 30 e 31);
• la nuova formulazione dell’art. 709-ter cod. proc. civ., che disciplina la soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni insorte tra i genitori (comma 33);
• la specializzazione per i consulenti tecnici in materia familiare, la redazione dell’albo CTU specializzati e gli obblighi di formazione (comma 34) con inserimento di neuropsichiatri e psicologi dell’età evolutiva preparati in materia giuridica o forense;
• l’estensione dell’ambito di operatività della negoziazione assistita familiare applicabile anche per regolamentare l’affidamento e il mantenimento dei figli minori nati fuori dal matrimonio e per i figli maggiorenni non economicamente autosufficienti.
3. La Fase 2 entrerà in vigore indicativamente entro il 2023, prevedendo:
• la creazione del rito unico per tutti i procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle famiglie, di competenza del tribunale ordinario e del tribunale per i minorenni, a eccezione dei procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità, l’adozione di minori d’età, e in materia di immigrazione (comma 24);
• interventi in materia di negoziazione assistita familiare, in modo tale che gli accordi raggiunti potranno contenere anche patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori e la certificazione, per opera dei difensori, della congruità dell’una tantum concordata tra le parti. Con la statuizione che gli accordi muniti di nulla osta o di autorizzazione verranno conservati in originale, in apposito archivio, tenuto nei Consigli dell’Ordine degli Avvocati (art. 1 comma 4 lett. u).
4. La Fase 3 è normata dall’art 1 comma 25 che prevede decreti istitutivi del Tribunale per le persone, i minorenni e le famiglie, la cui operatività, presumibilmente, avverrà nel secondo semestre del 2025. Si prevede così dunque l’istituzione del Tribunale per le persone, i minorenni e le famiglie, articolato in sezioni circondariali e sezioni distrettuali che andranno a sostituire il Tribunale per i Minorenni; con la precisazione che le sezioni circondariali decideranno in composizione monocratica e saranno competenti: per tutti i procedimenti de potestate, a oggi attribuiti al T.M. sulla base di quanto previsto dall’art. 38 disp. att. cod. civ.; di allontanamento ex art. 403 cod. civ.; di affidamento eterofamiliare di cui alla legge n. 184/1983, quanto alle azioni di stato (escluse quelle relative alla cittadinanza, all’immigrazione e alla protezione internazionale); in tema di capacità delle persone e per tutte le controversie riguardanti le unioni civili, convivenze more uxorio, minorenni, procedimenti di competenza del giudice tutelare e risarcimento del danno endofamiliare.
Così provvedimenti delicati, tra i quali quello dell’allontanamento del minore, ora di natura collegiale, in futuro verranno assunti da una persona sola, da un solo Giudice. Le sezioni distrettuali, invece, decideranno in composizione collegiale e vedranno l’attribuzione delle competenze in materia civile, amministrativa, penale, di sorveglianza e in materia di adottabilità e adozione, attualmente attribuite al Tribunale per i Minorenni; saranno altresì competenti relativamente alle impugnazioni dei provvedimenti provvisori o definitivi, emessi dalle sezioni circondariali.
5. Esaminando in modo sintetico le norme già entrate in vigore,
> la nuova formulazione dell’art. 403 cod. civ. è normata dall’art. 1 comma 27 e prevede, come già analizzato sul sito di questo Centro Studi (CLICCA QUI), l’allontanamento, in caso di “emergenza”, di minori abbandonati o esposti a grave pregiudizio per la loro incolumità psicofisica nell’ambiente familiare. Ci si sofferma sull’uso del termine ‘emergenza’, cui il testo precedente non faceva cenno, che integra il presupposto che il legislatore indica come necessario per procedere all’intervento di allontanamento. Viene quindi configurato il fatto che si tratti di una situazione improvvisa di grave difficoltà, che richiede di intervenire in modo rapido e immediato, non procrastinabile. La giurisdizionalizzazione della procedura è stata disposta a garanzia delle parti coinvolte: del minore, innanzitutto, che è la prima vittima, anche a causa di un allontanamento dalla famiglia che sarà per lui comunque un ulteriore trauma, ma pure dei genitori, che potranno finalmente vedere tutelato il loro diritto di intervenire nel processo da subito, di conoscere il contenuto delle relazioni dei Servizi e degli atti del procedimento, e di comparire innanzi al magistrato in tempi brevi e certi, potendo esercitare il proprio diritto di difesa.
> Il comma 28 dell’art. 1 della legge n. 206/2021 è intervenuto sull’art. 38 disp. att. cod. civ., modificando i criteri del riparto di competenza tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni, e dissipando definitivamente i dubbi relativi all’ampiezza della vis actractiva del tribunale ordinario. La scelta è stata quella di estenderla anche al caso in cui il procedimento innanzi al TO sia introdotto dopo l’instaurazione del procedimento innanzi al TM, non valendo più la regola della prevenzione. L’unico limite è rappresentato dall’art. 709-ter cod. proc. civ.: infatti, se riferito all’attuazione di provvedimenti emessi dal TM, il procedimento dovrà essere necessariamente introdotto di fronte a quest’ultimo, mentre laddove venga radicato autonomamente e sia proposto innanzi al TO, si renderà necessario un trasferimento di fronte alla prima autorità giudiziaria.
Il Giudice Onorario non sarà più parte del Collegio Giudicante, come ora accade nel procedimento innanzi al TM, ma avrà una mera funzione di ausiliario –inserito nell’Ufficio per il Processo- del Giudice.
> Il restyling dell’art. 709-ter cod. proc. civ., che ha sempre avuto una grande potenzialità applicativa, ma nella prassi è stata spesso utilizzata in modo eterogeneo, prevede che il giudice potrà individuare la somma giornaliera dovuta per ciascun giorno di violazione/ inosservanza del provvedimento da parte del genitore inadempiente (comma 33 art. 1 l. 206/21). Così, per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento, il Giudice può prevedere sanzioni “anche individuando la somma giornaliera dovuta per ciascun giorno di violazione o di inosservanza dei provvedimenti assunti dal giudice. Il provvedimento del giudice costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza ai sensi dell’articolo 614 bis”.
> La riforma ha riordinato le ipotesi in cui deve o può essere nominato al minore, parte del processo, un rappresentante ad hoc, quale il curatore speciale (v. comma 30 e 31 art. 1 l. 206/21). Il soggetto minore di età, pur dotato di legitimatio ad causam, è privo della capacità processuale ovvero della legitimatio ad processum: egli non può agire in giudizio e neppure porre in essere attività processuali, se non legalmente rappresentato. Come è noto, la rappresentanza legale del minore spetta naturalmente ai genitori congiuntamente o a colui che detenga in via esclusiva la responsabilità genitoriale (tutore, affidamento super esclusivo).
6. L’art. 78 cod. proc. civ., originariamente non pensato per trovare specifica applicazione nei procedimenti familiari prevedeva, nel testo ante riforma, la nomina da parte del giudice di un curatore speciale a favore dell’incapace, della persona giuridica o all’associazione non riconosciuta se “manca la persona a cui spetta la rappresentanza e l’assistenza o vi sono ragioni di urgenza”, nonché quando vi sia “un conflitto di interessi” tra rappresentante e rappresentato. La nomina del curatore speciale è stata di residuale utilizzo nei procedimenti di famiglia, essendo infrequenti le situazioni in cui se ne ravvisava la necessità, anche perché si riteneva che il minore fosse adeguatamente tutelato dai genitori (o comunque dai soggetti esercenti la responsabilità genitoriale), all’interno del processo, non ritenendolo, nella maggior parte dei casi, portatore di interessi contrapposti.
Nel tempo l’istituto ha trovato più ampia applicazione, a seguito dell’approvazione della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, nel 1992 e della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli (convenzione di Strasburgo), del 1996. Si apriva la strada al diritto del minore capace di discernimento, di essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano, essendo rappresentato e considerato parte, portatrice di propri autonomi interessi. La giurisprudenza ha sottolineato con sempre maggiore insistenza la primaria importanza del Curatore come figura idonea a garantire la partecipazione del minore nel processo.
Così la Corte Costituzionale (11 marzo 2011, n.83) aveva affermato che il giudice ha sempre la facoltà di nominare un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 cod. proc. civ., mentre la Corte di Cassazione aveva già ritenuto obbligatoria la nomina del Curatore speciale in tutti i procedimenti in cui si richiede la decadenza dalla responsabilità genitoriale di uno o entrambi i genitori (Cass. civ. sez. I n. 02 febbraio 2016 n. 1957, Cass.civ. sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256; Cass. Civ. 25 gennaio 2021, n. 1471;), ovvero si dispone la limitazione della stessa (Cass. 15 luglio 2021, n. 20248; Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2021, n. 11786; Cass. civ. sez. I, 26 marzo 2021, n. 8627).
Anche la giurisprudenza di merito aveva già introdotto la nomina del curatore speciale del minore nell’ambito del procedimento di separazione o di divorzio, così asserendo che i genitori possano in tali procedimenti essere talmente protesi al perseguimento del proprio interesse da non essere tutelanti per il figlio minore (ex plurimis Trib. Milano, 25 febbraio 2019; Trib. Milano, decr. 15 maggio 2014, Trib. Torino, 21 dicembre 2018). E’ opportuno sottolineare tuttavia che l’elevata conflittualità non è sempre e comunque azionata da entrambi i genitori, essendo in molti casi causata da uno dei due; forse l’altro non riesce ad attutirne le ripercussioni.
7. Così il minore, nella lite e nel trauma della separazione e della disgregazione familiare, dovrà anche prendere atto che i genitori vengono (entrambi) considerati inadeguati da un Giudice, nel tutelarlo. Dovrà così confrontarsi con un estraneo, il curatore speciale appunto, la cui figura evidenzierà un contrasto normato, tra lui e i suoi genitori.
Si auspica che nelle ipotesi in cui la nomina non sia obbligatoria, si valuti di procedere dapprima con un mutamento nell’affidamento e/o nella disciplina della collocazione. La disposizione in questione vede tipicizzate le ipotesi in cui l’autorità giudiziaria è chiamata a nominare un curatore speciale al minore, distinguendo quelle in cui tale nomina è obbligatoria a pena di nullità, poiché l’omissione costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale, a cui consegue la nullità dell’intero giudizio per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.
Il giudice provvede alla nomina del curatore speciale del minore, anche d’ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento:
1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell’altro;
2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell’articolo 403 del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184;
3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori;
4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni.
In ogni caso il giudice può nominare un curatore speciale quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore; il provvedimento di nomina del curatore deve essere succintamente motivato. Si pone un problema interpretativo, per la possibile nomina fatta in una prima fase processuale, su base predittiva, circa l’inadeguatezza dei genitori.
Anche la richiesta da parte del minorenne che abbia compiuto gli anni 14 appare un punto davvero critico; l’ultraquattordicenne non può nominare un avvocato, non ha la capacità di agire, ma avrebbe la capacità di discernere se i genitori siano in grado di rappresentarlo nel processo? Se la richiesta arriva dal minore, significa che il Giudice non ha disposto la nomina; quindi questo minore avrebbe maggiore consapevolezza del magistrato, circa l’idoneità di rappresentazione processuale dei genitori? E cosa accadrebbe se vi fossero più figli, e solo uno chiedesse la nomina, mentre gli altri fossero contrari? E se vi fossero fratelli maggiorenni, il curatore speciale come e cosa potrebbe conoscere, ascoltando il minore, circa le dinamiche familiari?
7. La nomina del curatore speciale, nei casi in cui il Giudice potrà esercitare la facoltà, andrà valutata con estrema prudenza, poiché introdurrà comunque nel processo un ulteriore soggetto che prenderà posizione rispetto alle domande e agli assunti dei genitori, nella qualità di portatore di istanze nell’interesse del minore.
E’ evidente che i genitori, primi e fondamentali responsabili della tutela del minore, con la nomina del curatore verranno esautorati dal pieno esercizio della responsabilità genitoriale. Si ribadisce quindi l’auspicio che, prima di ricorrere alla nomina che darebbe al figlio l’evidenza di avere genitori entrambi considerati inidonei a prendere per lui adeguate decisioni, il Giudice, in considerazione del perseguimento dell’interesse di quel minore, valuti prioritariamente l’opportunità di un (anche temporaneo) affido esclusivo, limitando l’esercizio della responsabilità genitoriale per un solo genitore, anche solo per un periodo limitato e/o relativamente a determinate decisioni.
La riforma in esame, tanto invocata e attesa, ha certamente ristabilito il rispetto delle regole del giusto processo anche per il procedimento innanzi al Tribunale per i Minorenni (si pensi che ancora oggi, in molti casi, vige la prassi della secretazione degli atti, che impedisce ai genitori l’esercizio di un pieno diritto di difesa), ma lascia spazio a dubbi interpretativi e a ombre che, si auspica, nella formulazione dei decreti legislativi, verranno dissipate.
Margherita Prandi
Pubblicato su www.centrostudilivatino.it
About Author
