La magistratura non è e non dovrebbe essere organo politico e dovrebbe essere indipendente dalla politica. Sul punto si può ottenere un consenso assai ampio; ma non appena si passa dall’affermazione astratta al particolare, improvvisamente il consenso si spezza e con esso la possibilità di trovare criteri adeguati a ricomporre la crisi.

Procedere contro chi riveste una carica politica, è atto politico? Possono i magistrati essere politici? Chiedere una separazione delle carriere tra i pubblici ministeri e i giudici, come da tempi non sospetti facciamo anche noi ( CLICCA QUI )è un attacco contro l’indipendenza della magistratura,  ? Se i magistrati, organizzati in via associativa, favoriscono nella carriera propri affiliati, si fa politica? Queste sono alcune delle domande sulle quali, come accennato, le risposte non sono univoche.

Se non che tutte hanno in sé un elemento comune e cioè la consapevolezza che in realtà la magistratura, intesa come corpus, se non dipende da nessuno e se è totalmente autonoma da ogni controllo, in realtà si trasforma e diventa a sua volta un potere politico, del tutto particolare – certamente – ma pur sempre un potere dello Stato, che può influenzarne l’intera attività.

Qui non si può immaginare di tracciare un quadro costituzionale diverso da quello esistente, né si possono fornire indicazioni di dettaglio per questa o quella riforma dell’ordinamento e dell’organizzazione della magistratura; tuttavia, si può quanto meno comprendere se ciò che esiste corrisponde ai desiderata della Costituzione e se quanto oggi avviene davvero assicura il fine per cui l’indipendenza della magistratura è riconosciuta e garantita.

Spesso si dimentica che l’indipendenza istituzionale è strettamente collegata alla imparzialità dell’agire e, per quanto riguarda i giudici, alla loro terzietà. In altri termini, l’indipendenza dal potere politico, ed in particolare da quello governativo e legislativo, è fondamentale per evitare che ci siano ingerenze improprie degli altri poteri sulla magistratura con riferimento all’esercizio dei poteri che le competono.

I poteri fondamentali della magistratura sono sostanzialmente due: l’uno è il giudicare; l’altro è l’esercizio dell’azione penale e, in genere, il potere di impulso per la corretta applicazione di norme imperative. Il primo è affidato ai giudici; il secondo ai pubblici ministeri.

La Costituzione riconosce la preminenza del giudice professionale, cioè di una figura professionale che si dedica esclusivamente all’attività della magistratura e a seguito di una selezione pubblica e imparziale, il famoso “concorso”.

E’ però evidente che una volta superato il “concorso” l’attività del magistrato è soggetta a innumerevoli aspetti, sia per quello che lo stesso fa o ha fatto in connessione alla propria attività, sia per la sua “carriera” e la sua “funzione”. Riguardo al primo profilo, rileva sia la responsabilità civile e/o penale del magistrato che la sua responsabilità disciplinare; riguardo al secondo, interessa massimamente comprendere i meccanismi attraverso i quali si può cambiare di “funzione” all’interno del sistema processuale ed in particolare con riguardo al passaggio alle funzioni direttive degli uffici e a quelle superiori (per esempio: corte d’appello e cassazione).

La Costituzione italiana ha fatto una scelta sopra ogni punto. Infatti, si stabilisce che “spettano al Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati” (art. 105 cost.), fermo restando in capo al Ministro della Giustizia l’esercizio dell’azione disciplinare (art. 107 cost.) e la necessità di garantire al pubblico ministero le prerogative “stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario” (art. 107 cost.).

Da questa sommaria analisi emerge come il compito del CSM sia del tutto fondamentale per garantire l’indipendenza della magistratura, seppur nel quadro della legge sull’ordinamento giudiziario. Ma se ciò è, è oltremodo evidente che deve impedirsi che l’attività in concreto della magistratura sia influenzata da logiche di opportunità del momento e da convenienze corporative o addirittura di sparuti magistrati.

Qui entrano, ma solo in parte, in gioco le garanzie processuali, attraverso il regime delle invalidità e delle impugnazioni, regime che – come ben noto agli addetti ai lavori – è sempre più mortificato nella prassi e da frettolose riforme legislative. Ne risulta che, scadendo le garanzie di legalità all’interno del processo specie penale, aumenta l’autonomia (meglio sarebbe talvolta dire, l’arbitrio) dei magistrati, che sono “soggetti soltanto alla legge” (art. 101 cost.).

Aumentando l’autonomia “pratica” dei singoli magistrati, l’esigenza di impedire una manipolazione da parte dell’azione penale e del giudicare è evidente, ma se ciò è allora è necessario che l’organo di controllo dei singoli magistrati, il CSM appunto, sia capace di essere un baluardo della legalità dell’agire e sia davvero capace di sanzionare disciplinarmente chi violi la legge.

Si dirà che per risolvere questo problema, in fondo, si tratta esclusivamente di una ristrutturazione organizzativa del CSM e che quindi il problema è squisitamente economico, in senso lato.

Ciò però sarebbe vana cosa, poiché è comunque indispensabile assicurare la gerarchia dei valori all’interno della Costituzione. In altri termini, bisogna comprendere se ed in che termini l’atto concreto, che viola la legge e la Costituzione, possa essere ritenuto giuridicamente valido e vincolante. Infatti, la Costituzione non impone termini massimi per l’azione disciplinare del CSM e non vi è alcun organo che possa supplire al CSM o correggere le decisioni errate del CSM: in altri termini, il CSM è sovrano in questa materia.

Ecco che allora riemergono le garanzie endo-processuali connesse all’esercizio dell’azione penale e al giudicare e quelle istituzionali sulla formazione e composizione del CSM.

La Costituzione prevedeva inizialmente una forte immunità parlamentare, immunità che certamente ha offerto l’occasione per una “corruzione dilagante”, ma essa aveva ed ha un senso istituzionale antichissimo: chi è investito di un’alta carica politica, deve poter esercitare il suo ruolo istituzionale indipendentemente dagli altri poteri e, dunque, anche dal potere della magistratura. Diversamente, la magistratura può far cadere o costituire governi e parlamenti e diventa sovrana.

La Costituzione poi chiaramente riconosce che la funzione del pubblico ministero è diversa da quella del giudice e che il sistema delle impugnazioni sono una garanzia contro eventuali abusi dei magistrati. La scelta – anche attuale – di non operare una distinzione delle carriere può essere accettabile se ed in quanto non vi siano – neppure in astratto – possibilità di influenze reciproche. Ma ciò può essere se ed in quanto un pubblico ministero non influenzi la carriera o la decisione disciplinare sopra un giudice e viceversa ovvero quando il passaggio a una o all’altra carriera non influenza in alcun modo la valutazione dell’operato effettuato in precedenza. Diversamente, tale autonomia non sarebbe neppure pensabile.

Nello stesso modo, se un magistrato può tranquillamente – al di là di semplici formalismi – fare politica o essere affiliato di fatto a partiti politici, allora è indubbio che può essere influenzato nella sua attività pratica da interessi politici o addirittura a costituire, con altri magistrati, una sorta di partito politico non visibile.

Ovvio che spetti al magistrato, come ad ogni cittadino, il diritto di voto, ma – quante volte si dimentica il punto! – il voto è segreto … quindi l’espressione del voto o della preferenza politica non costituisce alcun diritto del magistrato. Né è compito del magistrato modificare a proprio gradimento la legge, ma semmai di esserle sottoposto.

Spesso si dice che l’indipendenza e l’obiettività del magistrato sono doti interiori, prima che esteriori: ciò è vero, ma è oltremodo evidente che chi non appare indipendente od obiettivo non può lamentarsi se si chiede che smetta di essere un magistrato.

Ma se tutto quanto sopra è vero, come possono risolversi problemi gravissimi quali quelli connessi ad una magistratura che non disdegna di fare politica o di essere politicizzata?

Innanzitutto, non negando l’evidenza e precisamente che un CSM autonomo ed indipendente può determinare il sorgere di un arbitrio della magistratura ed un utilizzo “politico” dei poteri ad essa connessi.

La stragrande maggioranza dei magistrati sono oggettivamente indipendenti e obiettivi, ma – chissà per quale arcano mistero – non ricoprono quasi mai tutti i primissimi posti della magistratura e tutti i punti nevralgici della rappresentanza della magistratura. Sicché deve ammettersi che è necessario valutare se i criteri di selezione dei candidati a membro del CSM corrispondano al canone del magistrato indipendente ed obiettivo. Ciò può essere fatto, per esempio, sulla scorta dell’analisi della sua attività di magistrato e dalle eventuali manifestazioni del suo pensiero sull’attività politica o sulle riforme legislative, magari sentendo anche i consigli degli ordini degli avvocati ove lo stesso ha prestato attività.

Inoltre, è necessario impedire che chi svolge o ha svolto attività di pubblico ministero possa giudicare sulla carriera di un giudice e viceversa. Né è ammissibile che possa essere ammesso al CSM chi ha posto in essere attività procedimentali di alta rilevanza politica, sia per l’oggetto dell’attività sia per i soggetti coinvolti e ciò proprio per garantire l’indipendenza e l’obiettività del CSM.

Sarà ancora necessario impedire che possa essere membro del CSM o influenzare le candidature chi abbia mire o affinità politiche esplicite o implicite (se del caso verificabili attraverso semplici richieste di risposte a domande mirate) con questo o quel partito politico anche in fieri. Dovranno inoltre impedirsi che ci siano “correnti” stabili, che possano costituire un catalizzatore di voti, non già per impedire la formazione di liste in vista delle elezioni (cosa del tutto normale ed ovvia) ma che queste possano influenzare l’esercizio dell’attività dei rappresentanti del CSM. Dopo tutto, anche i rappresentanti del CSM, proprio perché devono essere indipendenti ed autonomi, dovranno essere sciolti da vincoli di mandato. Non peregrino, sul punto, potrebbe essere l’imposizione di uno scioglimento ex lege delle liste elettorali all’esito della nomina del CSM e la necessità di rendere pubblici la sussistenza di incontri tra i rappresentanti eletti al CSM e altri magistrati per materie direttamente o indirettamente attinenti alle funzioni del CSM, naturalmente tramite una regolamentazione ragionevole e non inutilmente cavillosa.

In aggiunta, dovrà rafforzarsi l’esercizio dell’azione penale e cautelare contro i membri del parlamento e del governo (specie fino a che questi resteranno in carica) attraverso la definizione di criteri più rigorosi.

Si dirà: va tutto bene e si condivide tutto … ma in ogni caso, appare evidente che la materia è complessa e difficilmente gestibile, oltre che piena di intricati equilibri. Se così è … non c’è una soluzione più semplice o comunque chiara a cui poter appoggiare tutto quanto sin qui detto?

La risposta e positiva, ma assai difficile da accettare.

In un ordinamento democratico e liberale, la funzione pubblica (qualunque funzione pubblica) non può essere a tempo indeterminato, ma va in qualche modo delimitata. La legge è sicuramente il primo e più importante baluardo. Ma poi ve ne è un altro: il tempo. E’ solo impedendo che si possa mantenere per molto tempo un’alta funzione direttiva che si può permettere un controllo e limitare oggettivamente i pericoli connessi all’arbitrio.

Ciò non vuol dire che si deve necessariamente imporre un termine massimo per l’esercizio della funzione magistraturale (in un ordinamento di magistrati professionali, ciò non sarebbe del tutto auspicabile), ma si potrebbe però escludere che chi abbia svolto, per un significativo numero di anni, funzioni apicali nella magistratura possa essere anche membro del CSM o guidare “cordate” elettorali. Eventuali difficoltà di partecipazione o di raccolta di voti saranno direttamente proporzionali al sentimento democratico esistente anche nei membri della magistratura. Per evitare poi che si possa fare carriera grazie alla pregressa partecipazione al CSM, si potrà infine escludere che chi ha partecipato al CSM possa avere ruoli apicali nell’organizzazione giudiziaria, atteso che “i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni” (art. 107 cost.) e che il CSM, dopo tutto, ha una funzione prevalentemente amministrativa, per la quale non si ha avuto “per definizione” esperienza pregressa, non rientrando l’attività del CSM nella competenza del magistrato ordinario.

Ad ogni modo e da ultimo, dovrà garantirsi davvero il giusto processo, che non è un processo comunque fatto e fatto in fretta, ma un processo in cui l’accusa è atto diverso dalla decisione ed un processo nel quale la condanna non è mai scontata e dove in ogni caso le impugnazioni ed il rispetto della legalità anche procedimentali sono i cardini di un garantismo che vede nella giurisdizione uno strumento per rendere giustizia e non un mezzo per fare politica o per influenzarla.

Alfredo De Francesco